劉金林
  “法治的基本規誡是:良法、守法。判斷一部法律是否良法並不困難,因為法律的實質是常理。”10月25日,在吉林省長春市舉行的首屆“長白”國際刑事法學論壇上,吉林大學法學院教授李潔表示:“從實質判斷,只有得出的事理邏輯符合常理才能達到良法的要求。離開常理的實質內容,也就沒有實質的公正。”
  就在前不久閉幕的黨的十八屆四中全會上,“法律是治國之重器,良法是善治之前提”被寫進全會通過的《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》中。“良法是善治之前提”,讓“立法合理性”開始獲得更多的社會關註,而此次論壇的主題“刑法立法合理性”恰好與之相呼應。
  良法該如何判斷
  古希腊先賢亞里士多德在其名著《政治學》中指出:“我們應該註意到邦國雖有良法,要是人民不能全部遵循,仍然不能實現法治。法治應該包括兩重意義:已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應該是制定良好的法律。”不難發現,制定良好的法律對於法治的實現具有重要作用。
  李潔認為,在刑事司法中,裁判結論應當合乎國民意志,即符合國民的“常識、常理、常情”。“常識、常理、常情”是西南政法大學教授陳忠林近年來一直極力主張的一種法治觀。在論壇上,陳忠林提出,刑法應當從“常識、常理、常情”出發,保護包括犯罪人在內的全體公民的人權。
  美國西北大學副教授約舒亞提出“刑法倫理生活論”,即將社會利益視為脆弱的、易於被不法行為侵犯的對象,其需要刑罰予以保護和維繫,故而刑法具有特殊的地位。西北政法大學教授喻貴英認為,“刑法倫理生活論”強調倫理生活必鬚根植於習慣,刑法也必須始於並維持其與習慣的聯繫,並讓社會共同體認為恰當。該理論與“常識、常理、常情”有暗合之處。
  “社會一般民眾的利益訴求與社會管理者的利益訴求往往是一致的,均在於維護社會秩序。因此,刑罰制度應當盡可能地符合民意,只有如此才能取得最佳的社會效果。”按照中國政法大學教授王牧的看法,刑法立法的合理性應當體現民意,而民意不完全是自發的,而是經過一定提升能夠代表社會發展的、多數人利益的思想或意願。這與“常識、常理、常情”的實質契合度較高。
  “合理性是法治自由國的實質要素。”高麗大學名譽教授、韓國法務部政策委員會委員長金日秀就論壇主題表示:“合理性分為價值理性和工具理性,就前者而言,只有該制度的倫理能夠聲明其本身是載負最低限度倫理的恰當製裁之時,對於個體權利的限制才可能。據此,當且僅當,價值理性能夠以維護自由社會的和平共同體之名而恰當干預時,刑法規範才可能恰當。”
  合理並不一定就是當然的。王牧表示,刑法立法應當反映民意,符合常理,但並不一定總能反映民意,也不是說刑法立法必然直接反映民意,更不是說刑法立法能夠完全反映民意。不過,只有充分反映民意的刑法,才能取得良好的社會效益。
  刑法立法仍有可商榷之處
  許霆案曾引發刑法學界以及國民的廣泛關註和討論,現在似乎應隨塵埃而去。但李潔認為該案作為中國司法在依法與悖理之間存在矛盾的典型案例,有必要進行研究。許霆案重審時法院依據的刑法第63條第2款的例外規定,如果經常適用於某一類相似案件的裁判,將與突破罪刑法定的後果殊途同歸。李潔表示,隨著國民日常生活趨向電子化,這類案件日漸增多,如果都用該條作為處罰依據,不能不令人擔憂。
  除了個案,刑法中對個罪乃至類罪的規定也有爭議之處,如對醉酒駕駛行為的認定。喻貴英認為,如果單純考察行為人的醉酒駕駛行為,而不考察行為的危險性,必然會導致犯罪圈的擴大,把沒有危險的醉酒駕駛行為也認定為犯罪,這有悖寬嚴相濟的刑事政策。事實上,醉酒駕駛行為是否會產生法益侵害的危險,是區分罪與非罪的標準,有法益侵害危險的醉酒駕駛行為才能構成危險駕駛罪。吉林大學法學院教授張旭針對食品安全問題提出,我國刑法將食品安全犯罪主要規定在破壞社會主義市場經濟秩序罪當中,而食品安全法的立法目的是保證食品安全,保障公眾身體健康和生命安全,並認為食品安全犯罪主要侵害的客體應是公眾的飲食安全及生命健康權等,可見,刑法與食品安全法相比,兩者針對食品安全犯罪客體的認識存在偏差。
  實證調查是判斷刑事立法,特別是個罪規定是否合理的重要方式。王牧和吉林大學法學院教授王志遠等人就搶劫罪單一化法定刑升格條件適用進行了實證調查。通過對120個樣本的統計分析,他們認為搶劫罪單一化法定刑升格條件存在以下問題:一是10年有期徒刑的升格量刑起點過高,量刑偏重;二是單一化條件會產生升格量刑的結果,欠缺對法定情節以外情節的考慮;三是搶劫罪8種法定刑升格條件不應被納入相同的量刑幅度。
  刑事立法從應然的角度來講應當是合理的。那麼,緣何出現上述爭議?除了我國法治包括刑法立法起步晚、社會不斷快速發展等共識性因素外,李潔認為,高度確定的刑法立法也是重要原因。在我國存在著一種觀念認為,限制司法裁量權就意味著司法公正。但是,限權與公正並不能同日而語。確定的立法並不必然實現實質的公正,導致司法適用結論不符合國民的“常識、常理、常情”的,有時恰恰源於立法過於確定的規則而限制了法官的自由裁量權。
  限權與公正的關係屬於宏觀層面的話題,而刑法立法中還有一些宏觀話題值得研究。北京師範大學刑事法律科學研究院教授王志祥表示,由於立法定性加立法定量的犯罪設定模式決定,我國現行刑法典呈現出明顯的重罪重刑的特點。這使得刑法典原本設定的限縮式犯罪圈出現不斷任意擴張的趨勢,同時又陷入重刑基礎上再加大刑罰投入量的惡性循環。而中南財經政法大學刑事司法學院教授童德華認為,我國刑事立法存在刑法修正案與特別刑法不兼容、規範範圍與社會現實不協調、規範目的與社會發展不統一、定罪與量刑不均衡等問題,反映出立法機關對刑事立法的合理性缺乏必要的思考。
  要“煉成”良法需以公正為本
  限權並不必然帶來法律適用的公正。那麼,如何認識在刑法立法中限權與公正的關係?
  李潔表示,兩者應當是公正為本,限權為用,這是良法實現的基本路徑。法律的合理性要在形式邏輯順暢的同時,追求事理的順暢,也就是在事理邏輯上符合常理。李潔進一步表示,事理邏輯轉換為規則過程中的複雜性均需要實質判斷與抉擇,才可能將法律的判斷與事理邏輯進行實地連接,才可能將複雜的法律規則內容,用簡明的規則語言有效地表達出來。為避免過度限權造成的立法問題,中國人民大學法學院副教授付立慶建議,刑法規範既要按照罪刑法定原則的要求保持基本的明確性,又要保持一定的張力以適應社會生活的需要,這就要求其必須具有一定的概括性。刑法應避免絕對確定和絕對不確定的法定刑,恰當對待刑法規範的例外規定等。為了適應社會生活的發展,山東大學(威海)法學院教授吳丙新提出,風險刑法理論可以成為應對後工業時代各類風險的制度財富,只要予以有選擇地吸收與排斥即可,由此構建一種能夠在風險刑法與公民權利的憲法保障之間實現良好平衡的法律運行與操作機制。
  良法必須符合民意,但“民意”也需要慎重把握。清華大學法學院教授黎宏表示,“民意”是日本政府近年來刑事修法的主要理由,但似乎並不具有說服力。特別是日本政府以滿足民眾“體感治安”感情為主要目的的刑事立法,不是主權在民的體現,而是違背了該理念。因此,如何有效地獲得民意,也是刑事立法合理性中值得研究的話題。
  犯罪圈如何確定是刑法立法無法迴避的熱點和難點。中國人民大學法學院教授時延安認為,目前刑法所規定的犯罪,犯罪化的根據在“質”的方面可以尋求論證,但無法說明犯罪圈劃定中“量”(俗稱“門檻”)的問題。時延安大膽建議,將以剝奪個人人身自由為內容行政處罰的決定權,從行政機關手中交給司法機關;將其所針對的違法行為,納入到刑法當中,並區分重罪、輕罪和違警罪(或稱為“微罪”),行政處罰不再包含剝奪人身自由的處罰。為剋服重罪重刑式刑法典的弊端,王志祥提出,應對刑法典劃定的犯罪圈作適當的輕罪化擴充,既容納全部重罪的內容,又涵蓋絕大多數輕罪的範疇。王志祥不贊同以借鑒外國刑法中“立法定性,司法定量”的犯罪概念作為立論基礎而將犯罪圈擴展到包括重罪、輕罪、違警罪和保安處分措施等所有內容的觀點。  (原標題:良法該如何“煉成”)
創作者介紹

904

faegkqom 發表在 痞客邦 PIXNET 留言(0) 人氣()